Juros legais. Novo Código Civil. Redução a 1% ao mês.

• Processo Número: 0106/07
  Autor: G. A. M.
  Réu: Banco F. S.A.

Revisão Contratual. Possibilidade. Contrato de financiamento de veículo com cláusula de alienação fiduciária. Vulnerabilidade científica e fática do consumidor em face do contato de adesão. Onerosidade excessiva. Função social e boa-fé objetiva. Redução dos juros compensatórios a 12% ao ano. Re-equilíbrio contratual.

Dispensado o Relatório. (art. 38, Lei nº 9.099/95).
Em síntese, pretende o autor a revisão de cláusulas constantes em Contrato de Financiamento, de cunho nitidamente adesivo, no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), celebrado com o banco F. S.A, tendo como objeto a aquisição de um veículo. Segundo o autor, o contrato estabelece a capitalização mensal de juros, correção monetária cumulada com comissão de permanência e juros moratórios e remuneratórios acima do limite legal, onerando excessiva e unilateralmente o contato. Ao final, requereu a revisão do valor da parcela de R$ 564,88 (quinhentos e sessenta e quatro reais e oitenta e oito centavos) para R$ 395,01 (trezentos e noventa e cinco reais e um centavo).

Contestando o pedido, o réu argumentou, preliminarmente, a incompetência do juízo devido o valor da causa e a revogação da medida liminar. No mérito, alegou que não se trata de contrato de adesão, que o devedor encontra-se em mora, defendeu a legalidade da taxa de juros pactuada, a inexistência de onerosidade excessiva, da legalidade da cobrança da comissão de permanência e inexistência de correção. Além disso, impugnou os cálculos apresentados, contestou a alegação de cobrança indevida e repetição do indébito. Ao final, requereu a improcedência da Ação.

De início, indefiro a preliminar de incompetência do juízo em razão do valor da causa, visto que se trata de pedido de revisão de cláusula contratual e o valor indicado na inicial é inferior ao limite de 40 (quarenta) salários mínimos.

I – Do contrato clássico ao contemporâneo

Em excelente texto sobre a reconstrução do conceito de contrato, Roxana Cardoso Brasileiro Borges, professora adjunta de Direito Civil da UFBA e UNEB, professora da UCSal, Doutora em Direito das Relação Sócias pela PUC/SP e Mestre em Instituições Jurídico-Políticas pela UFSC, fez síntese comparativa e extremamente objetiva sobre o conceito clássico de contrato e o conceito contemporâneo. [01]

No antigo conceito de contrato, enquanto acordo de vontade entre interesses opostos, em antagonismo, imperavam os princípios da intangibilidade e do "pacta sunt servanda" e o papel do Estado era simplesmente garantir seu cumprimento, pois que necessariamente justo.

Contemporaneamente, no entanto, no novo conceito, prevalece a noção de contrato como vínculo de cooperação e a percepção da necessidade de atuação cooperativa entre os pólos da relação contratual.

Pois bem, desse novo conceito algumas conseqüências jurídicas decorrem de imediato: a proteção da confiança no ambiente contratual, a exigência da boa-fé e a observância da função social do contrato.
Nesse novo conceito, o papel do estado será sempre no sentido de superar, também, a noção de igualdade formal pela igualdade substancial, permitindo aos juízes interferir no contrato e relativizar o "pacta sunt servanda," aplicando os princípios consagrados na Constituição Federal e no Código Civil.

Completamente fora de moda, consequentemente, o discurso de que a intervenção judicial nos contratos é fator de insegurança jurídica e de um suposto "custo Brasil", como alardeiam os porta-vozes do empresariado nacional e estrangeiro, pois sobre a suposta segurança jurídica deve prevalecer, sobretudo, a justiça contratual.

A revisão contratual, portanto, não tem o objetivo de ultrapassar a vontade das partes e gerar insegurança ao vínculo contratual, mas re-equilibrar o contrato com a finalidade de preservá-lo, com a possibilidade de satisfação dos interesses legítimos em jogo, buscando, por assim dizer, o cumprimento re-equilibrado.

II – Vulnerabilidade do Consumidor

O artigo 4º, I, do Código de Defesa do Consumidor, que trata da Política Nacional de Relações de Consumo, reconhece, expressamente, a condição de vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. Segundo a doutrina [02], esta vulnerabilidade pode ser classificada da seguinte forma:

a) Técnica – quando o consumidor não possui conhecimentos específicos sobre o objeto que está adquirindo ou sobre o serviço que lhe está sendo prestado;

b) Científica – a falta de conhecimentos jurídicos específicos, contabilidade ou economia;

c) Fática ou sócio-econômica – quando o prestador do bem ou serviço impõe sua superioridade a todos que com ele contrata, fazendo valer sua posição de monopólio fático ou jurídico, por seu grande poder econômico ou em razão da essencialidade do serviço.

Além disso, sabe-se que atualmente a maioria dos contratos de consumo é de "adesão", onde o banco ou financeira já possui um contrato padrão previamente elaborado, cabendo ao consumidor apenas aceitá-lo em bloco sem discussão, seja em face da sua vulnerabilidade técnica, seja em face da falta de alternativa.

Por fim, o princípio da vulnerabilidade do consumidor não pode ser visto como mera intenção, ou norma programática sem eficácia. Ao contrário, "revela-se como princípio justificador da própria existência de uma lei protetiva destinada a efetivar, também no plano infraconstitucional, os princípios e valores constitucionais, em especial o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), da isonomia substancial (art. 5º, caput) e da defesa do consumidor (art. 5º, XXXII)." [03]

III - Onerosidade Excessiva

O Código de Defesa do Consumidor, ao definir os direitos básicos do consumidor, artigo 6º, V, permite a modificação de cláusula contratual que estabelece prestação desproporcional ou sua revisão em razão de fato superveniente que a torne excessivamente onerosa.
A interpretação da norma não remete para o antigo conceito da teoria da imprevisão no sentido da exigência da previsibilidade inequívoca do acontecimento, ou seja, basta agora a ocorrência, mesmo na origem, da lesão ou onerosidade excessiva.

"O Código de Defesa do Consumidor assumiu uma postura mais objetiva no que diz respeito à revisão contratual por circunstâncias supervenientes. Basta uma breve análise do artigo que postula tal possibilidade, para perceber que este não menciona qualquer requisito além da excessiva onerosidade presente: não se fala em previsibilidade ou imprevisibilidade, não há questionamentos acerca das intenções subjetivas das partes no momento da contratação." [04]

Vê-se, portanto, que a onerosidade excessiva pode ser originária, ou seja, desde a formação do contrato, pois a condição de vulnerabilidade do consumidor não lhe permite a compreensão da vantagem manifestamente excessiva em favor do fornecedor do crédito.
Este princípio tem por fundamento, principalmente, a igualdade substancial nas relações contratuais e, por conseqüência, o equilíbrio entre as posições econômicas dos contratantes. Ao contrário do equilíbrio meramente formal, busca-se agora que as prestações em favor de um contratante não lhe acarretem um lucro exagerado em detrimento do empobrecimento do outro contratante.

Assim, "em face da disparidade do poder negocial entre os contratantes, a disciplina contratual procura criar mecanismos de proteção da parte mais fraca, como é o caso do balanceamento das prestações." [05]

IV - Função Social do Contrato

A nova compreensão do Direito Privado sobrepõe a perspectiva funcional dos institutos jurídicos à análise meramente conceitual e estrutural. Não se indaga mais, simplesmente, à cerca dos elementos estruturais com compõem o conceito do contrato, por exemplo, mas se a sua finalidade está sendo cumprida, pois "na perspectiva funcional, os institutos jurídicos são sempre analisados como instrumentos para a consecução de finalidades consideradas úteis e justas." [06]

As transformações sofridas pelo Direito Privado em face da aplicação dos princípios constitucionais, de caráter normativo [07], bem como dos princípios estabelecidos no Novo Código Civil, principalmente a "função social do contrato" prevista no artigo 421, do CC, permitem ao Judiciário a intervenção no contrato para restabelecimento do seu equilíbrio.

O antigo princípio do "pacta sunt servanda", portanto, precisa sofrer as adaptações da principiologia axiológica da CF de 1988 e do CC de 2002, ou seja, os contratos devem visar uma função social e a satisfação dos interesses das partes contratantes, em cooperação.

Assim, quando o contrato satisfaz apenas um lado, prejudicando o outro, o pacto não cumpre sua função social, devendo o Judiciário promover o re-equilíbrio contratual através da revisão das cláusulas prejudiciais a uma das partes.

Na teoria contemporânea do Direito das Obrigações, impõe-se uma mudança radical na leitura da disciplina das obrigações, que não pode mais ser considerada apenas como garantia do credor: "a obrigação não se identifica no direito ou nos direitos do credor; ela configura-se cada vez mais como uma relação de cooperação.... A cooperação, e um determinado modo de ser, substitui a subordinação e o credor se torna titular de obrigações genéricas ou específicas de cooperação ao adimplemento do devedor." [08]

Mais que isso, o contato não pode mais ser concebido como uma relação jurídica isolada da comunidade social e que só interessa às partes contratantes, como se impermeável às condições sociais que o cerca e que lhe afetam.

III – A Boa-fé objetiva

A boa-fé, entendida como elemento meramente subjetivo, situação ou fato psicológico, deu lugar ao princípio da boa-fé objetiva.

Agora, "o princípio da boa-fé impõe um padrão de conduta a ambos os contratantes, no sentido da recíproca cooperação, com consideração dos interesses um do outro, em vista de se alcançar o efeito prático que justifica a existência jurídica do contrato celebrado." [09]

Neste sentido, o artigo 51, IV, do CDC, considera nulas as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que sejam incompatíveis com a boa-fé.

Ainda em termos de legislação, o artigo 422, do Código Civil Brasileiro, estabelece que os contraentes são obrigados a guardar os princípios da probidade e da boa-fé.

Em consequência, distanciando-se da subjetividade do antigo conceito, a boa-fé objetiva exige um dever de conduta, de ética, lealdade e de colaboração na execução do contrato.

Não se pode dizer, portanto, que está presente a boa-fé objetiva em um contrato que permite vantagens e lucros exorbitantes a um dos contratantes, resultantes de estipulação de taxas de juros em muito superiores ao razoável de uma economia estabilizada e com baixos índices de inflação.

Por fim, o Juiz não pode se esquivar do seu papel de criação do Direito, pois "a boa fé opera uma delegação ao juiz para, à luz das circunstâncias concretas que qualificam a relação intersubjetiva sub judice, verificar a correspondência do regulamento contratual, expressão da autonomia privada, aos princípios aos quais esta última deve ser funcionalizada. Tal delegação, prevista legislativamente, faz com que determinadas concepções acerca do papel do juiz ainda hoje sustentadas se tornem anacronismos com um sentido claramente retrógrado." [10]

IV – Os Juros

A Emenda Constitucional nº 40, de fato, revogou o § 3º, artigo 192, da Constituição Federal, que limitava a taxa de juros a 12% ao ano. Aliás, antes mesmo da revogação através de Emenda Constitucional, o STF já havia decidido pela necessidade de regulamentação do artigo. Dessa forma, pode se dizer que o dito § 3º "foi sem nunca ter sido."
Pois bem, o Código de 1916 estabelecia que a taxa de juros moratórios seria de 6% ao ano quando não convencionada de outra forma pelos contratantes. (cf art. 1.062, do CC de 1916).

Já o novo Código Civil, em seu artigo 406, estabelece que se tais juros serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

A discussão pretoriana e doutrinária atual diverge em relação à aplicação da SELIC ou do Código Tributário Nacional, artigo 161, § 1º:

"Se a Lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês."

O Min. DOMINGOS FRANCIULLI NETTO, do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 215.881-PR, assim se posicionou:

"A Taxa Selic para ser aplicada tanto para fins tributários como para fins de direito privado, deveria ter sido criada por lei, entendendo-se como tal os critérios para a sua exteriorização. Atenta contra o comezinho princípio da segurança jurídica a realização de um negócio jurídico em que o devedor não fica sabendo na data da avença quanto vai pagar a título de juros, pois, não terá bola de cristal para saber o que se passará no mercado de capitais, em períodos subseqüentes ao da realização do negócio, se repisado o aspecto de que os juros são entidades aditivas ao principal e não mera cláusula de readaptação do valor da moeda".

Arrematou seu voto o ilustre Ministro defendendo a aplicação do CTN:
"a mora referida na segunda parte do art. 406 do CC/2002 somente pode ser composta com os juros previstos no art. 161, §1º, do Código Tributário Nacional (Lei n. 5.172, de 25/10/66), isto é, 1% ao mês ou 12% ao ano".
Na mesma linha, o Enunciado nº 20, aprovado na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, sob a coordenação científica do então Ministro Ruy Rosado, do STJ, nos seguintes termos:

20 - Art. 406: a taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 é a do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, ou seja, 1% (um por cento) ao mês.

Por fim, os juros legais e moratórios sobre obrigações inadimplidas depois da vigência do Código Civil de 2002, segundo entendimento deste juízo, é a de 1% ao mês, excluída a aplicação da taxa SELIC, mesmo que momentaneamente estipulada abaixo desse patamar.

Com relação aos juros convencionais, o limite tem sido regulado pelo dos juros legais, uma vez que o Dec. n. 22.626, de 7 de abril de 1933, ainda em vigor, estabelece:

"Art. 1º. É vedado, e será punido nos termos desta lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal (Código Civil, art. n. 1.062)."

De outro lado, permitir taxas de juros no patamar do dobro da taxa legal, considerando a estabilidade da economia brasileira e as baixas taxas de inflação, estaríamos permitindo que o capital se transfira da esfera produtiva para a especulativa, tornando mais interessante auferir juros do capital do que investir e produzir, contrariando a função social do instituto de mútuo bancário, bem como indo de encontro aos objetivos constitucionais de "garantir o desenvolvimento nacional" (art. 3°, II, CF) e "erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais" (art. 3°, III, CF).

Esta prática tem permitido, por fim, que os bancos apresentem lucros cada vez maiores, disputando recordes de lucratividade e subvertendo a lógica de uma economia que urge desenvolver-se e permitir que a República alcance seu objetivo: "construir uma sociedade livre, justa e solidária," conforme previsto no artigo 3º, I, da Constituição Federal.

Depreende-se, portanto, que os juros convencionais não podem superar, no caso de uma economia estabilizada e baixos índices de inflação, sob pena de onerosidade excessiva e desequilíbrio contratual, também o patamar de 12% ao ano, sob pena de abusividade por parte do agente financeiro.

V – A Jurisprudência

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, apreciando os pontos em discussão na presente lide, inclusive com relação à capitalização de juros e comissão de permanência, decidiu recentemente:

APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO GARANTIDO COM CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Sendo o crédito fornecido ao consumidor pessoa física para a sua utilização na aquisição de bens no mercado como destinatário final, o dinheiro funciona como produto, implicando o reconhecimento da instituição bancária/financeira como fornecedora para fins de aplicação do CDC, nos termos do art. 3º, parágrafo 2º, da Lei nº 8.078/90. Entendimento referendado pela Súmula 297 do STJ, de 12 de maio de 2004. DIREITO DO CONSUMIDOR À REVISÃO CONTRATUAL. O art. 6º, inciso V, da Lei nº 8.078/90 consagrou de forma pioneira o princípio da função social dos contratos, relativizando o rigor do "Pacta Sunt Servanda" e permitindo ao consumidor a revisão do contrato em duas hipóteses: por abuso contemporâneo à contratação ou por onerosidade excessiva derivada de fato superveniente (Teoria da Imprevisão). Hipótese dos autos em que o desequilíbrio contratual já existia à época da contratação uma vez que o fornecedor inseriu unilateralmente nas cláusulas gerais do contrato de adesão obrigações claramente excessivas, a serem suportadas exclusivamente pelo consumidor. TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS. Ausente qualquer justificativa por parte do fornecedor para a imposição ao consumidor de taxa de juros excessiva como obrigação acessória em contrato de consumo, o restabelecimento do equilíbrio das obrigações exige a redução da taxa de juros remuneratórios fixada em contrato de adesão. Juros reduzidos para 12% (doze por cento) ao ano, com fundamento exclusivamente no disposto no art. 52, inciso II c/c os arts. 39, inciso V e 51, inciso IV, todos da Lei nº 8.078/90. Desnecessário examinar argumentos constitucionais sobre o tema. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. No caso concreto trata-se de contrato de financiamento firmado já na vigência do Novo Código Civil. Assim, havendo autorização expressa em lei, a incidência da capitalização dos juros remuneratórios contratados não vai afastada, sendo, entretanto, permitida apenas em periodicidade anual. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. Obrigação acessória que vai afastada, na esteira de jurisprudência consolidada. A correção monetária é suficiente, e mais confiável, para servir como fator de recomposição da perda do valor real da moeda, corroída pela inflação. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. Fixado o IGP-M/FGV como índice de correção monetária, eis que a jurisprudência indica ser o que melhor reflete a real perda inflacionária. JUROS MORATÓRIOS. Mantidos em 1% (um por cento) ao mês. MULTA MORATÓRIA. Mantida em 2% (dois por cento), porém, sobre o valor da parcela em atraso, nos termos do art. 52, parágrafo 1º, da Lei nº 8.078/90. COBRANÇA DE TARIFA E/OU TAXA NA CONCESSÃO DO FINANCIAMENTO. ABUSIVIDADE. Encargo contratual abusivo, porque evidencia vantagem exagerada da instituição financeira, visando acobertar as despesas de financiamento inerentes à operação de outorga de crédito. Inteligência do art. 51, IV do CDC. IOF. ABUSIVIDADE QUANTO À FORMA DE COBRANÇA. A cobrança do tributo diluído nas prestações do financiamento se afigura como condição iníqua e desvantajosa ao consumidor (CDC, art. 51, IV). DIREITO À COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS E À REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Sendo apurado a existência de saldo devedor, devem ser compensados os pagamentos a maior feitos no curso da contratualidade. Caso, porém, se verifique que o débito já está quitado, devem ser devolvidos os valores eventualmente pagos a maior, na forma simples, corrigidos pelo IGP-M desde o desembolso e com juros legais desde a citação. APELO DO BANCO PROVIDO EM PARTE E RECURSO ADESIVO DO AUTOR PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70020790275, Décima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Angela Terezinha de Oliveira Brito, Julgado em 29/08/2007)

Entre nós, a 4ª Turma Recursal dos Juizados Especiais decidiu pela Competência dos Juizados Especiais e pela aplicação da taxa de juros em 12% ao ano.

Contrato de financiamento de veículo. Competência dos juizados especiais nas ações que discutem ilegalidade de juros. Contrato de adesão. Consumidor envolvido em juros e acréscimos exorbitantes. Princípio da boa fé objetiva. Impossibilidade de cobrança. Manifestação de cláusula contratual exagerada. Ofensa aos art. 51, IV, do CDC. Aplicação do art. 406 do CC c/c art. 161, § 1º do CTN. Juros limitados a taxa de 12% ao ano. Capitalização de juros Vedada pelo ordenamento jurídico (Súmula 121 do STF). Recurso reconhecido e parcialmente provido. Sentença modificada.

(4ª Turma Recursal dos Juizados Especiais. Processo nº: JPCDT-TAT-00339/2004. Recorrente: José Anselmo da Cunha. Recorrido: Banco ABN Amro Real S/A. Relatora: Juíza Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel)

Mais recentemente ainda, a mesma 4ª Turma ratificou o ampliou o entendimento:

54858-8/2005-1 CV(10-5-5) Recorrente: Dilson Rocha dos Santos Advogados(as): Fabiano Samartin Fernandes OAB/BA 21439 Recorrido: Banco Bradesco S/A (Setor Jurídico) Advogados(as): Jamile Sandes Pessoa da Silva OAB/BA 17567 Juiz(a) Relator(a): Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel
Ementa:

RECURSO INOMINADO. CONTRATO DE CRÉDITO. PRINCÍPIO DA BOA FÉ OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE JUROS ILIMITADOS e ALTERADOS UNILATERALMENTE. MANIFESTAÇÃO DE CLAUSULA CONTRATUAL EXAGERADA. OFENSA AO ART. 51, IV DO CDC. JUROS LIMITADOS A TAXA DE 12% AO ANO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS VEDADA PELO ORDENAMENTO JURÍDICO. CABÍVEL REPETIÇÃO DO INDÉBITO DOS VALORES PAGOS A MAIOR. RECURSO CONHECIDO e PROVIDO.
Decisão: Decidiu, à unanimidade de votos, DAR PROVIMENTO AO RECURSO, reformando a sentença a quo para proceder à revisão dos contratos celebrados entre as partes, em face da abusividade da cláusula contratual, determinando que a Recorrida aplique sobre a dívida do Recorrente taxa de juros no percentual de 12% (doze por cento) ao ano e de multa de mora no limite de 2% (dois por cento), dando-lhe, se for o caso, quitação do débito com devolução em dobro de eventual excesso cobrado corrigido a partir da citação válida. Custas processuais e honorários sucumbenciais pelo recorrido, estes arbitrados em 15%, sobre o valor total da condenação, a teor do que dispõe o art. 55, da Lei 9099/95.

Acompanhando a decisão, a 5ª Turma Recursal referendou:

JDCSE-TAM-00411/04-1 CV(2-4-3) Recorrente: Banco Bradesco S.A Advogados(as): Marcus Leonis Lavigne OAB/BA 10943 Recorrido: Helene de Araujo Santos Advogados(as): Israel Cordeiro Neto OAB/BA 6924 Juiz(a) Relator(a): João Lopes da Cruz
Ementa:

REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS QUE ESTIPULAM OS ÍNDICES DE JUROS, MULTAS e ENCARGOS ACIMA DO PATAMAR LEGAL. OBRIGATORIEDADE DO BANCO ACIONADO EM APRESENTAR PLANILHA DETALHADA, REFAZENDO OS CÁLCULOS PARA INCIDIR JUROS DE 1% AO MÊS, MULTA DE 2%, CORREÇÃO MONETÁRIA PELO INPC e SEM A INCIDÊNCIA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. VALORES PORVENTURA REMANESCENTES DEVERÃO SER RESTITUIDOS À PARTE AUTORA, DE FORMA SIMPLES. ART. 515, § 3º, DO CPC. JULGAMENTO DA LIDE, MATÉRIA EXCLUSIVAMENTE DE DIREITO. PRELIMINARES REJEITADAS. COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS AO JULGAMENTO DA MATÉRIA. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. SENTENÇA REFORMADA PARA CONDENAR A ACIONADA A APRESENTAR PLANILHA DETALHADA, REFAZENDO OS CÁLCULOS PARA INCIDIR JUROS DE 1% AO MÊS, MULTA DE 2%, CORREÇÃO MONETÁRIA PELO INPC e SEM A INCIDÊNCIA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. OS VALORES REMANESCENTES DEVERÃO SER RESTITUIDOS À PARTE AUTORA, DE FORMA SIMPLES.
Decisão: Decidiu, à unanimidade de votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, reformando a sentença para condenar a acionada a apresentar planilha detalhada, refazendo os cálculos para incidir juros de 1% ao mês, multa de 2%, correção monetária pelo inpc e sem a incidência de comissão de permanência, mantendo a devoluçao de valores remanescentes à parte autora, de forma simples. Custas processuais pela acionada. Sem honorários advocatícios.

VI - O Caso e o Julgamento

Tem-se nos autos que o autor, de fato, celebrou contrato de financiamento com cláusula de alienação fiduciária com taxa mensal de 2,46% ao mês e 33,80 ao ano. (fls. 33).

Há visível vantagem para o agente financeiro desde a celebração do contrato, visto que financiou R$ 15.000,00 (quinze mil reais) ao autor e receberia, ao final de 48 meses, quase o dobro do capital financiado, ou seja, R$ 26.927,04 (vinte e seis mil, novecentos e vinte e sete reais, quatro centavos).

Somente a vulnerabilidade do consumidor/autor, tanto científica quanto fática em face do contato de adesão, não lhe permitiu a compreensão da vantagem manifestamente excessiva em favor do fornecedor do crédito.
Reconheço, portanto, que o contrato celebrado entre as partes não atende mais as exigências do contrato contemporâneo e que fere os princípios constitucionais e contratuais acima discutidos, devendo ser revisto e atualizado.

Do exposto, por tudo o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a Ação para determinar a revisão do contrato celebrado entre as partes para estabelecer a taxa de juros convencionais, bem como moratórios, em 1% ao mês, excluindo-se também os valores referentes à capitalização mensal e comissão de permanência e, por fim, adotar-se como valores das prestações mensais aqueles indicados na planilha de fls. 35,

Intime-se o acionado para promover a alteração do contrato em seus sistemas, bem como confeccionar carnê de pagamentos nos termos da presente decisão.

Sem custas e sem honorários.

Publique-se. Registre-se. Intime-se.

Conceição do Coité, 11 de setembro de 2007

Bel. Gerivaldo Alves Neiva

Juiz de Direito

Notas
01 Borges, Roxana Cardoso Brasileiro. Contrato: do clássico ao contemporâneo: a reconstrução do conceito. Salvador: texto impresso, 2007.
02 Barletta, Fabiana Rodrigues. A Revisão Contratual por excessiva onerosidade... in Princípios de Direito Civil-Constitucional. Coord. Gustavo Tepedino. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, pg. 289.
03 Calixto, Marcelo Junqueira. O Princípio da Vulnerabilidade do Consumidor. in Princípios do Direito Civil Contemporâneo. Coord. Maria Celina Bodin de Moraes. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 355.
04 Barletta, Fabiana Rodrigues. Op. cit., p. 299.
05 Negreiros, Teresa. Teoria do Contrato. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p.159.
06 Rentería, Pablo. Considerações à cerca do atual debate sobre o princípio da função social do contato. In Princípios do Direito Civil Contemporâneo. Coord. Maria Celina Bodin de Moraes. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p.294.
07 "A Constituição é toda ela norma jurídica, seja qual for a classificação que se pretenda adotar, hierarquicamente superior a todas as demais leis da República, e, portanto, deve condicionar, permear, vincular diretamente todas as relações jurídicas, públicas e privadas." Tepedino, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 205.
08 Perlingieri, Pietro. Perfis do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 212.
09 Negreiros, Teresa. Op. cit., pg.123.
10 Negreiros, Teresa. Op. cit., p. 265

Já o novo Código Civil, em seu artigo 406, estabelece que se tais juros serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

O art. 28 do Código de Processo Penal e a independência funcional dos membros do Ministério Público

Rômulo de Andrade Moreira ^{( * )}

"Só, na verdade, quem pensa certo, mesmo que, às vezes, pense errado, é quem pode ensinar a pensar certo. E uma das condições necessárias a pensar certo é não estarmos demasiado certos de nossas certezas. Por isso é que o pensar certo, ao lado sempre da pureza e necessariamente distante do puritanismo, rigorosamente ético e gerador de boniteza, me parece inconciliável com a desvergonha da arrogância de quem se acha cheia ou cheio de si mesmo."⁽¹⁾

O art. 28 do Código de Processo Penal tem a seguinte redação:

"Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento de inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender." (grifo nosso).

Assim, enviada a peça de informação ao Procurador-Geral e este, discordando do pedido de arquivamento formulado pelo representante do Ministério Público, não oferecer ele próprio a denúncia, deverá remeter os autos ao 1º. substituto do Promotor de Justiça (ou Procurador da República) que requereu o arquivamento. Neste caso, pergunta-se: este segundo órgão do parquet está obrigado a denunciar diante da conclusão do chefe do parquet? Ou seja, é possível que ele se recuse ou deva fazê-lo obrigatoriamente, agindo por delegação?

Entendemos que a recusa é legítima e justificamos nosso posicionamento à luz de dois princípios basilares da Instituição: a independência e a autonomia funcionais, ambos consagrados no art. 127, §§ 1º. e 2º. da Constituição Federal, advertindo-se, desde logo, que a "autonomia funcional atinge o Ministério Público enquanto instituição, e a cada um dos seus membros, enquanto agentes políticos."⁽²⁾

A propósito, vejamos a lição de Bento de Faria:

"O Ministério Público, como fiel fiscal da lei, não poderia ficar constrangido a abdicar das suas convicções, quando devidamente justificadas. Do contrário seria um instrumento servil da vontade alheia."⁽³⁾

Este nosso entendimento procura conciliar os interesses da Instituição, que induvidosamente é hierarquizada, com os princípios constitucionais garantidos aos seus membros, lembrando-nos da lição de Paulo Cláudio Tovo, segundo a qual "a independência do Ministério Público deve ser preservada como algo precioso à segurança de todos"⁽⁴⁾, inclusive, acrescentamos nós, a independência de cada um de seus integrantes.

Não se diga que adotando este ponto de vista poderíamos chegar a um impasse, caso o 2º. e 3º. substitutos (e a incumbência deve recair sempre nos respectivos substitutos, preservando-se o princípio do Promotor Natural) também não aceitassem o entendimento do Procurador-Geral; neste caso, o próprio Procurador-Geral ofereceria a denúncia, iniciando-se a ação penal e tornando-a, inclusive, indisponível, na forma do art. 42 do Código de Processo Penal.

Também não se argumente que, mutatis mutandis, quando o Tribunal de Justiça decide um conflito negativo de competência, o Juiz de Direito não pode se negar a exercer a sua jurisdição, ainda que, a princípio, deu-se por incompetente. Neste caso, recorre-se ao princípio da indeclinabilidade da jurisdição, segundo o qual não pode o Magistrado, de regra, furtar-se ao exercício do seu munus jurisdicional. A jurisdição, já dizia Frederico Marques, é indeclinável, pois "nenhum juiz pode ser retirado do processo e julgamento de uma causa, nem mesmo por seus superiores hierárquicos. E tampouco lhe cabe declinar do exercício da função jurisdicional em determinado feito, como é óbvio, salvo em casos especiais, de afastamento do cargo, para gozo de férias ou para entrar em licença, ou então quando está legalmente impedido, ou tiver de jurar suspeição."⁽⁵⁾

Assim pensando, procuramos consagrar a independência funcional do respectivo membro do Ministério Público sem haver afronta à figura do chefe da Instituição. Roberto Lyra já afirmava que "nem o Procurador-Geral, investido de ascendência hierárquica, tem o direito de violentar, por qualquer forma, a consciência do Promotor Público, impondo os seus pontos de vista e as suas opiniões, além do terreno técnico ou administrativo." Para este autor (que dedicou toda a sua vida ao estudo do Direito Criminal e ao Ministério Público, a ponto de ser chamado por Evandro Lins e Silva de o "Príncipe dos Promotores Públicos brasileiros") "quanto ao elemento intrínseco, subjetivo, dos atos oficiais, na complexidade, na sutileza, na variedade de seus desdobramentos, como a apreciação da prova, para a denúncia, a pronúncia, o pedido de condenação, a apelação, a liberdade provisória ou a prisão preventiva, é na sua consciência livre e esclarecida, elevada a um plano inacessível a quaisquer injunções ou tendências, que o Promotor Público encontra inspiração", concluindo "que a disciplina do Ministério Público está afeta ao Procurador-Geral. No entanto, esse não intervem na consciência do subordinado."⁽⁶⁾

Desde há muito, Esmeraldino Bandeira já escrevia que o Promotor de Justiça na "sua palavra é absolutamente livre e independente, e em suas requisições não atende senão à sua consciência."⁽⁷⁾

Ainda a propósito, certa vez um antigo Promotor de Justiça do Distrito Federal, Dr. Murillo Fontainha, ao recusar determinação do Procurador-Geral de oferecer denúncia em um caso, escreveu:

"No exercício das suas elevadas funções, o Ministério Público 'só recebe instruções da sua consciência e da lei' (Sentença do saudoso Magistrado Raul Martins, D. Oficial de 10 de outubro de 1914, p. 10.844) e 'as ordens que o Chefe do Ministério Público tem o direito de impor aos seus inferiores são ordens que não afetem à consciência dos mesmos. E o Promotor, que fugindo aos impulsos da sua convicção, deixar-se sugestionar pelas imposições extrínsecas, é um que homem ultraja à sua consciência e um Magistrado que prostitui a lei. Vê, pois, V. Exª., que nas funções em que entra a convicção do Promotor, como elemento principal, a ordem do Chefe do Ministério Público não pode ter o caráter de preceito imperativo obrigatório' (Auto Fontes, Questões Criminais p. 75-6)." (...) "Todas essas explanações evidenciam que nas hipóteses em que o Ministério Público tem que opinar da sua conduta no caso que lhe for concluso, quer de oportunidade ou cabimento de recurso legal a interpor, quer de apreciação sobre elementos para denúncias ou arquivamento de processos, só deve receber instruções da sua íntima convicção, de sua consciência. Nessa esfera, as instruções do Chefe do Ministério Público não podem penetrar, porque é a própria lei em vigor que o diz quando terminantemente dispõe que incumbe aos Promotores Públicos oferecer denúncia quando se convençam da existência de crimes de sua competência."⁽⁸⁾

Jorge Americano, por sua vez, pontuava: "Dentro da esfera das suas atribuições, cada membro do Ministério Publico tem independência de movimentos para requerer diligência, para denunciar ou pedir arquivamento inicial de processos, para opinar, a favor ou contra o réu, para recorrer ou não, para expor certos argumentos, de preferência a outros."⁽⁹⁾

Diante do exposto, concluímos que o Procurador-Geral, ao discordar de um pedido de arquivamento feito por membro do Ministério Público, não pode impor a outro Promotor de Justiça o oferecimento da peça acusatória, ainda que se diga que aja por delegação (como uma longa manus), devendo sim respeitar o seu posicionamento, encaminhando o procedimento aos substitutos legais ou, em último caso, ele próprio oferecendo a denúncia, como permite expressamente o art. 28 do Código de Processo Penal.

Encerremos, então, com mais esta lição de Lyra:

"Decairia de sua própria independência moral o Promotor Publico se ficasse sujeito, em matéria opinativa, às injunções, quer dos juizes, quer dos chefes, esses funcionários da confiança do Governo. Ocorreria ainda o perigo de, indiretamente, submeter-se o Promotor Público ao arbítrio oficial no desempenho de uma tarefa de sutilíssima subjetividade." (p. 176).

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Notas:

* Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça na Bahia. Foi Assessor Especial do Procurador-Geral de Justiça e Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais. Ex- Procurador da Fazenda Estadual. Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador-UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). É Coordenador do Curso de Especialização em Direito Penal e Processual Penal da UNIFACS. Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela Universidade Salvador-UNIFACS (Curso coordenado pelo Professor J. J. Calmon de Passos). Membro da Association Internationale de Droit Penal, da Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais e do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Associado ao Instituto Brasileiro de Ciências Criminais - IBCCrim e ao Movimento Ministério Público Democrático. Integrante, por duas vezes consecutivas, de bancas examinadoras de concurso público para ingresso na carreira do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor convidado dos cursos de pós-graduação da Universidade Federal da Bahia, do Curso JusPodivm, do Curso IELF, da Universidade Jorge Amado e da Fundação Escola Superior do Ministério Público. Autor das obras "Direito Processual Penal", "Comentários à Lei Maria da Penha" (em co-autoria) e "Juizados Especiais Criminais"- Editora JusPodivm, 2008, além de organizador e coordenador do livro "Leituras Complementares de Direito Processual Penal", Editora JusPodivm, 2008. Participante em várias obras coletivas. Palestrante em diversos eventos realizados na Bahia e no Brasil.

1 - Paulo Freire, Pedagogia da Autonomia, São Paulo: Paz e Terra, 35ª. ed., 2007, p. 28.

2 - Hugo Nigro Mazzilli, Regime Jurídico do Ministério Público, São Paulo: Saraiva, 3ª. ed., 1996, p. 94.

3 - Código de Processo Penal, Vol. I, Rio de Janeiro: Record, 2ª. ed., 1960, 120.

4 - Apontamentos e Guia Prático sobre a Denúncia no Processo Penal Brasileiro, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1986, p. 26.

5 - Instituições de Direito Processual Civil, Vol. I, Campinas: Millenium, 2000, p. 278.

6 - Teoria e Prática da Promotoria Pública, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2ª. ed., 1989, p. 158.

7 - Apud Roberto Lyra, obra citada, p. 160.

8 - Apud Roberto Lyra, obra citada, p. 164.

9 - Idem, p. 166.

Saiba o que é uma Súmula Vinculante

Tatiana de Oliveira Takeda ^{( * )}

Desde o final de 2007, o Supremo Tribunal Federal - STF, vem editando enunciados para as chamadas Súmulas Vinculantes, cuja previsão legal é a Emenda Constitucional nº 45/04, que prevê, em seu art. 103-A, caput, a possibilidade de uma súmula ter eficácia vinculante sobre decisões futuras.

De acordo com a legislação apontada, "o Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei".

O objetivo é tentar assegurar o princípio da igualdade, evitando que uma mesma norma seja interpretada de formas distintas para situações fáticas idênticas, criando distorções inaceitáveis, bem como "desafogar" o STF do atoleiro de processos em que se encontra, gerado pela repetição exaustiva de casos cujo desfecho decisório já é de notório conhecimento.

Claro que existem argumentações que vão contra a criação e aplicação de Súmulas Vinculantes (que são de competência exclusiva do STF), porém, há que se esclarecer que elas visam a nortear os julgamentos de casos semelhantes, reduzindo o volume de processos no Judiciário. Trata-se, como dito, de uma tentativa de "desafogar" a Suprema Corte, observando-se que para aprová-las, revê-las ou cancelá-las, dois requisitos estampados na EC nº 45/04 devem ser cuidadosamente observados: (1) quórum mínimo de dois terços dos membros do tribunal; (2) somente matéria constitucional, após reiteradas decisões, poderá ser objeto da súmula vinculante, ficando afastadas questões de outra natureza.

Até o presente momento, foram baixadas 13 súmulas vinculantes. Confira seus respectivos textos:

Súmula Vinculante 1 - Ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de termo de adesão instituído pela lei complementar 110/01.

Súmula Vinculante 2 - É inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias.

Súmula Vinculante 3 - Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.

Súmula Vinculante 4 - Salvo nos casos previstos na constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

Súmula Vinculante 5 - A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.

Súmula Vinculante 6 - Não viola a constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial.

Súmula Vinculante 7 - A norma do parágrafo 3º do artigo 192 da Constituição, revogada pela emenda constitucional 40/03, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação condicionada à edição de lei complementar.

Súmula Vinculante 8 - São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto Lei 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.

Súmula Vinculante 9 - O disposto no artigo 127 da Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58.

Súmula Vinculante 10 - Viola a cláusula de reserva de plenário (Constituição Federal, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Súmula Vinculante 11 - Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

Súmula Vinculante 12 - A cobrança de taxa de matrícula nas Universidades Públicas viola o disposto no artigo 206, inciso IV, da Constituição Federal.

Súmula Vinculante 13 - A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da união, dos estados, do distrito federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a constituição federal.

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Notas:

* Tatiana de Oliveira Takeda é advogada, analista do TCE/GO, professora do curso de Direito da UCG, pós-graduada em Direito Civil e Processo Civil e mestranda em Direito, Relações Internacionais e Desenvolvimento.

Trabalho aprova proibição de incluir devedor de água e luz no SPC

Proibição também vale para quem deixar de pagar contas de gás, telefone e outros serviços públicos

A Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público aprovou na quarta-feira (3) o Projeto de Lei 2986/08, do deputado Vinicius Carvalho (PTdoB-RJ), que proíbe a inclusão de consumidores que deixarem de pagar contas de água, gás, telefone, energia elétrica e outros serviços públicos em cadastros de restrição ao crédito, como SPC e Serasa. Vinicius Carvalho afirma que os consumidores já são punidos quando deixam de pagar as contas porque a prestação dos serviços é interrompida. O relator, deputado Sérgio Moraes (PTB-RS), concordou com os argumentos de Carvalho e recomendou a aprovação do projeto. `Além de não ter o serviço, ter o pouco crédito cortado é uma atitude punitiva que não contribuirá para a manutenção da dignidade da parcela mais sofrida da população, que são os trabalhadores assalariados`, disse Moraes. Segundo o projeto, as empresas que descumprirem a regra estarão sujeitas a sanções previstas no Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), como multa, cassação do registro de funcionamento e perda da concessão de prestação de serviços. Tramitação O projeto tramita em caráter conclusivo e ainda será analisado pelas comissões de Defesa do Consumidor; e de Constituição e Justiça e de Cidadania.

Fonte: Agência Câmara. Na base de dados do site www.endividado.com.br